Parecer - Mandado de Segurança - exoneração servidor público municipal
PROCESSO Nº ________________
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA
ORIGEM: ___________________________________________
APELANTE: _________________________________________
APELADO: ___________________________________________
RELATOR: ___________________________________________
_______ CÂMARA CÍVEL
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO
___________________________, por seu advogado, constituído mediante instrumento procuratório de fls. 13, invocando o art. 5º, inciso LXIX da CF/88, bem como o art. 1º da Lei nº 1.533/51, impetrou Mandado de Segurança, com pedido liminar, contra ilegal praticado pelo Prefeito Municipal de ________________, visando a declaração de nulidade do processo administrativo de exoneração do cargo de Professor, e por conseguinte a sua reintegração.
A Impetrante aduz que é servidora pública municipal, concursada e empossada em 05.03.2003 para exercer o cargo de Professor N-1, ao qual se credenciou mediante aprovação em primeiro lugar no concurso público realizado, conforme demonstra o Termo de Posse e Compromisso, acostado às fls. 14.
Informa que em 07.01.2004, a Impetrante tomou o conhecimento da sua exoneração do serviço público municipal, em razão de dificuldades financeiras, consoante evidencia processo administrativo instaurado, objetivando a exoneração da servidora municipal.
Ressalta que a fonte de recursos para o pagamento dos cargos de Professor N-1 é oriunda do FUNDEF e o Poder Público Municipal não demonstrou a insuficiência desses recursos.
Por fim, assinala que a Administração Pública Municipal não tomou todas as medidas legais necessárias , bem como não foi garantido o princípio do contraditório mediante o processo administrativo instaurado.
Colacionou aos autos os documentos de fls. 14 a 86.
Às fls. 89, o MM Juiz a quo indeferiu a liminar pleiteada, por entender que não estão presentes seus pressupostos autorizadores, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Em Informações prestadas às fls. 114 a 128, o Prefeito Municipal aduz que a situação financeira é por demais precária, atingindo, frontalmente o funcionalismo público, com atraso dos respectivos salários. Alega que o procedimento administrativo revestiu-se de legalidade, obedecendo aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e impessoalidade. Assevera que não fora demonstrado o direito líquido e certo da Impetrante, pugnando pela extinção do processo sem julgamento do mérito.
Em pronunciamento às fls. 359 a 402, o Parquet de Primeiro Grau opina pela concessão do mandamus, no sentido de anular a exoneração da Impetrante.
O MM Juiz a quo, em decisão proferida às fls. 403 a 406 julgou procedente o pedido da Impetrante.
Inconformado com a sentença, o Município de _______________ apelou para esta Colenda Corte, argumentando, preliminarmente, a perda do objeto do mandamus e da ausência do interesse de agir da Impetrante. Assevera que a mesma não demonstrou a ilegalidade do procedimento e da exoneração. Aduz que as despesas com pessoal não seriam objeto de nenhuma alteração se a receita não tivesse diminuído bruscamente em razão da queda do Fundo de Participação dos Municípios, bem como as despesas com cargos comissionados já havia sido feita no segundo semestre de 2003. Assinala que o procedimento adotado pelo Poder Público Municipal encontra-se amparado na legislação constitucional e infraconstitucional, assim como nos princípios informadores do processo administrativo. Por fim, ressalta que não há ilegalidade ou sequer abuso de poder no ato administrativo municipal, culminando na ausência de justa causa para a impetração do mandamus.
Nas contra razões, ___________________ argüiu a intempestividade do presente recurso e, no mérito assevera que não restou demonstrado que a redução dos cargos em comissão não seriam o bastante para sanar a situação financeira do Município. Ademais, afirma que não houve perda do objeto o mandado de segurança e tampouco falta de interesse de agir da Apelada, pois o edital reconvocando servidores exonerados por forca do processo administrativo no ano de 2003 era flagrantemente inválido, pois consiste em uma forma de provimento de cargos públicos anômala, pretendendo o Poder Público Municipal produzir efeitos ex nunc, eximindo-se da responsabilidade pelo pagamento remuneratório dos servidores, ressaltando a nulidade do processo administrativo desde sua origem, face a não demonstração do motivo do ato, bem como não houve a produção de prova requerida pela Apelada. Pugna pelo cumprimento da sentença em todos os seus termos.
Feito o relatório, passamos a analisar os presentes autos.
Preliminarmente, vislumbramos a intempestividade do presente recurso de Apelação.
Considerando que o Prefeito Municipal fora intimado da em 18.08.2004, nos termos do art. 188 do CPC, o prazo final expiraria em 20.09.2004. Ocorre que, conforme evidencia a data do protocolo cartorário, o recurso somente fora interposto em 29.09.2004, portanto, após o prazo estabelecido em lei.
Assim, nos manifestamos pelo não conhecimento do presente recurso.
A sentença proferida pelo MM Juiz a quo não foi extra petita, eis que reconheceu a nulidade do ato administrativo de exoneração em razão da ausência de demonstração do estabelecido na Lei Complementar 101/00 e na conseqüente falha no procedimento administrativo de exoneração, abordando todos os aspectos do pedido da Apelada.
Destarte, não assiste razão a Apelante quanto à alegação da perda do objeto do mandamus, tendo em vista que a Apelada, após o edital de reconvocacão dos servidores exonerados, não tomou posse.
O ato de reconvocacão dos servidores exonerados constituiu uma forma anômala de provimento de cargos públicos.
Em caso de reintegração, como forma derivada de provimento de cargos públicos, à servidora ilegalmente desligada do cargo que antes ocupava, seria cabível integral reparação dos prejuízos que lhe advieram do ato jurídico que a atingira, sendo que tal reconhecimento tanto poderia vir de decisão administrativa ou judicial. No entanto, não é o que se verifica nos presentes autos, uma vez que a Administração Pública Municipal pretendeu se eximir da responsabilidade pelo pagamento das parcelas remuneratórias dos servidores do período de janeiro até a data da reconvocacão.
Infere-se dos autos que o ato de reconvocacão por parte da Prefeitura de Taperoá infringiu o princípio da segurança das relações jurídicas. Nesse sentido, vejamos o entendimento de Sérgio Ferraz e Adilson Abre Dallari:
“A segurança das relações jurídicas reclama um mínimo de coerência e firmeza nas decisões administrativas, que não podem transformar-se em marola e desmandos desinfluentes para o atingimento das superiores finalidades do serviço público. Muitíssimas vezes anulações e revogações são praticadas em nome da restauração da legalidade ou da melhor satisfação do interesse público, mas na verdade para satisfazer interesses subalternos, configurando abuso ou desvio de poder. Mesmo que assim não seja, a própria instabilidade decorrente desses atos é um elemento perturbador da ordem jurídica, exigindo que seu exame se faça com especial cuidado” (1).
Passamos a discutir o mérito.
O art. 169 da Constituição Federal estatui que a despesa com pessoal ativo e inativo em cada um dos níveis de governo não poderá exceder os limites a serem estabelecidos em lei complementar, qual seja, a Lei Complementar nº 101/2000.
Na conformidade do art. 169, § 3º, I e II da Constituição Federal, deverão adotar as seguintes providencias, sucessivamente e até a medida em que bastem: reduzir em pelo menos 20% (vinte por cento) as despesas com cargos em comissão e funções de confiança; exonerar servidores não estáveis, se as medidas anteriores não forem suficientes, determinar a perda do cargo pelos servidores estáveis que os ocupem.
Em que pesem as informações do Impetrado, no sentido de reduzir despesas com cargos comissionados, não há evidenciado nos autos qualquer documento que ateste a adoção das medidas acima mencionadas, de forma escalonada, conforme prevê o texto constitucional, visando a redução de gastos com pessoal.
Conforme aquilatou o Parquet de Primeiro Grau, malgrado toda a documentação acostada às informações, nenhum dos documentos mostra de forma clara e induvidosa que as medidas exoneratórias não somente não foram simultâneas, como tenham sido eficazes.
Ademais, de acordo com o preceituado no art. 169 da CF, as exonerações de servidores estáveis obedecerão as normas gerais dispostas em lei federal, a LC 101/2000 e, serão precedidas de ato administrativo motivado, especificando a atividade funcional e o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.
Vale destacar o ensinamento de Hely Lopes Meirelles em relação à motivação dos atos administrativos no controle das medidas exoneratórias:
“Ao exigir que esse ato normativo seja motivado, a norma constitucional deixa claro que somente a causa ali prevista é que poderá ensejar a prática de cada ato individual de exoneração, a qual só poderá ocorrer na exata necessidade da observância dos limites fixados pela lei complementar e dos motivos constantes daquele ato normativo. Dessa forma, e dada a relevância do controle de tais exonerações, inclusive pelas razoes já apontadas cada uma deve ser motivada, de sorte a ensejar efetiva averiguação da finalidade, moralidade e razoabilidade desses atos” (2).
A despeito do princípio da motivação, preceitua Celso Antonio Bandeira de Mello:
“Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providencia tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo” (3).
Outrossim, essa forma de exoneração, que foi disciplinada pela Lei nº9.801/99 exige que o ato normativo do Chefe do Poder especifique qual será a redução da despesa e qual o número de servidores a serem alcançados pelo ato, bem como os órgãos em que se encontrem. Importante, ainda, é que se indique qual o critério geral e impessoal a ser adotado para identificar os servidores atingidos, isso para evitar discriminações pessoais entre servidores em idêntica situação jurídica, o que seria inconstitucional por violar o princípio da impessoalidade da Administração Pública.
Impende ressaltar que consideram-se servidores não estáveis, para os fins do art. 169, §3º, II da Constituição Federal, aqueles admitidos na Administração Direta , autárquica e fundacional sem concurso público de provas ou de provas e títulos após 05.10.1983, nos termos do art. 33 da Emenda Constitucional nº 19/98.
Por outro lado, a aplicação mínima dos recursos arrecadados com impostos para a manutenção e desenvolvimento do ensino está prevista no art. 112 da Constituição Federal, que assim dispõe:
“Art. 212. A União aplicará , anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferência, na manutenção e desenvolvimento do ensino”.
Registre-se que os recursos oriundos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental (FUNDEF) são destinados ao pagamento dos profissionais do magistério, em efetivo exercício de suas atividades no ensino fundamental público.
Além disso, o art. 30 da Constituição Federal estabelece a competência dos municípios para manter cooperação técnica e financeira da União e do Estado em programas de educação pré-escolar e do ensino fundamental.
Por sua vez, o Poder Público Municipal deixou de prestar informações essenciais acerca do quanto implica o comprometimento do total de recursos oriundos desse fundo, bem como o gasto pessoal do quadro efetivo do magistério.
No que concerne ao processo administrativo de exoneração ao qual fora submetida a servidora municipal, verificamos que o mesmo não revestiu-se das garantias essenciais, referentes aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.
A garantia da plena defesa implica a observância do rito, as cientificações necessárias, a oportunidade de objetar a acusação desde o nascedouro, a produção de provas, o acompanhamento do iter procedimental, bem como a utilização dos recursos cabíveis.
Compulsando os autos, observamos que o Apelante alegou intempestividade da defesa apresentada pela Apelada, no âmbito do processo administrativo de exoneração, o que não ocorreu, pois a mesma foi apresentada no prazo legal de cinco dias, conforme determina a lei que rege o processo administrativo federal, Lei nº 9.784/99.
Com efeito, o processo administrativo não foi precedido da produção de prova requerida pela Apelada, no que tange à perícia contábil, indispensável para averiguar a falta de recursos financeiros do Município de _________________.
No que se refere ao princípio do contraditório no processo administrativo, assinala Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari:
“A instrução do processo deve ser contraditória. Isso significa que não basta que a Administração Pública, por sua iniciativa e por seus meios, colha os argumentos ou provas que lhe parecem significativos para a defesa dos interesses do particular. É essencial que ao interessado ou acusado seja dada a possibilidade de examinar e contestar os argumentos, fundamentos e elementos probantes que lhe sejam desfavoráveis” (4).
A título ilustrativo, vejamos os julgados abaixo:
“A Constituição Federal, no artigo 5º, XV, assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos inerentes. Por sua vez, de há muito, vem-se reconhecendo o contraditório como um dos princípios basilares do Direito Administrativo, decorrência direta do princípio da legalidade. Tal reconhecimento foi ratificado com a edição da Lei nº 9.784/99, que expressamente o incluiu dentre os princípios da Administração Pública” (MS, Min. Francisco Falcão, 1ª Seção, DJ 29.11.2004).
“Constituição Federal de 1988, no art. 5º, LIV e LV, consagrou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, também, no âmbito administrativo. A interpretação do princípio da ampla defesa visa a propiciar ao servidor oportunidade de produzir conjunto probatório servível para a defesa.” (RMS, Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJ 16.11.2004).
Diante das razões expendidas, nos manifestamos pelo improvimento do presente recurso de Apelação.
Salvador, 24 de janeiro de 2005
Lucy Mary Freitas Conceição
Promotora de Justiça convocada na 2ª Instância
