PROCESSO Nº _____________
APELAÇÃO CÍVEL
ORIGEM: _______________________________
APELANTE: _____________________________
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO EM FAVOR DO MENOR____________________
RELATORA: _______________________________________
________________ CÂMARA CÍVEL

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O MINISTÉRIO PÚBLICO, no uso das atribuições que lhe confere o art.2º, §4º da Lei nº 8.560/92, interpôs Ação de Investigação de Paternidade cumulada com Alimentos, em favor de ___________________________________, representado pela sua genitora ______________________, em face de _________________________________, alegando que o nascimento do menor resultou do relacionamento amoroso entre a sua mãe e o Investigado.

Argumenta para tanto que a representante legal do menor manteve 4 (quatro) encontros, nos meses de abril a maio de 1999, em intervalos regulares de 15 (quinze) dias, sendo que em todas as vezes o casal manteve relações sexuais, resultando na gravidez.

Colacionou aos autos os documentos de fls. 07 a 13.

Em resposta, a parte ré apresentou contestação de fls. 17 a 19, aduzindo que há dúvidas quanto à paternidade alegada, vez que a genitora do menor é pessoa de comportamento irregular e promíscuo, pois a mesma mantinha relacionamentos amorosos com outros homens.

Em parecer de fl.37, a Curadoria de Família opinou pela procedência do pedido, com o reconhecimento da paternidade alegada.

Foi prolatada a r. sentença às fls. 39 a 40, decidindo a MM Juíza a quo pela procedência do pedido, com o reconhecimento da paternidade reclamada e a condenação do réu ao pagamento de pensão alimentícia no percentual de 20% (vinte por cento) do salário mínimo.

Irresignado, ______________________________apelou para esta colenda corte, argüindo, preliminarmente, a tempestividade do presente recurso, bem como a desnecessidade do preparo. No mérito argumentou que a decisão merece reparos, eis que amparada unicamente no depoimento de uma única testemunha que era amiga íntima da autora. Alega que somente o resultado do exame de DNA, através de laudo pericial, daria respaldo ao julgador para decidir ou não pelo reconhecimento da paternidade. Outrossim, afirmou que a condenação do Apelante em honorários advocatícios merece retoque a sentença a quo, tendo em vista o benefício da assistência judiciária gratuita.

Em contra razões, o Apelado suscitou que somente após a decisão final foi que o Apelante resolveu contraditar a testemunha, ocorrendo a preclusão. Alega, ainda, que o exame de DNA, apesar de ser uma prova técnica de grande exatidão, não é a única que serve para embasar o julgamento da Ação de Investigação de Paternidade. Ademais, afirmou que o Apelante não arrolou qualquer testemunha para comprovar a irregular conduta da genitora do Investigante, pugnando pela mantença do decisum em todos os seus termos.

Em manifestação à fl. 61, a Curadoria de Família sustentou que a sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

É o relatório. Ao parecer.

Inicialmente, impende salientar que a pretensão do Apelante reside em reverter a decisão proferida pela MM Juíza a quo, que julgou procedente a Ação de Investigação de Paternidade cumulada com Alimentos, amparando-se em depoimento pessoal da genitora do menor, bem como no depoimento de testemunha arrolada pela autora.

No que tange ao reconhecimento de filiação, o juiz dispõe, na apreciação da prova, de maior discricionariedade e, por não poder a prova repousar sempre em certeza absoluta, deverá socorrer-se de presunções e indícios capazes de gerar certeza relativa, que resulta de um estado subjetivo de convicção. Evidenciada a coincidência entre a concepção do filho e as relações sexuais da mãe com o suposto pai, há de reconhecer-se a almejada paternidade.

Com efeito, a prova testemunhal sempre foi admitida amplamente na Ação Investigatória. Nessas ações, o magistrado sempre pode se servir de prova indireta, de indícios sérios de que o suposto pai teria mantido relacionamento sexual com a mãe do Investigante no período da concepção. A título ilustrativo, vejamos os seguintes julgados:

“Investigação de Paternidade. Apreciação das provas. Livre arbítrio do juiz.Em tema de investigação de paternidade, o juiz dispõe, na apreciação da prova, de um grande arbítrio, e por não poder a prova repousar sempre numa certeza absoluta, deverá socorrer-se de presunções e indícios capazes de gerar certeza relativa, que resulta de um estado subjetivo de convicção” (TJSC, Apelação Cível, Terceira C6amara Cível, Rel. Des. Nélson Konrad).

“Investigação de Paternidade. Prova testemunhal. A prova testemunhal, quando clara e coerente, sem contradições significativas entre os diversos depoimentos apresentados, é suficiente para embasar uma decisão que declare a procedência da investigação de paternidade e condene o réu à prestação de alimentos” (TJMG, Apelação Cível, Rel Des. Aluízio Quinto).

Por outro lado, vale ressaltar que o exame de DNA não constitui prova única a ser utilizada na Ação Investigatória. Não sendo possível sua realização, os demais meios de prova disponíveis na sistemática processual continuam válidos e possíveis para a determinação da paternidade. Vejamos o entendimento da jurisprudência que elucida a questão em foco:

“Não sendo a pesquisa genética o único meio de prova para se chegar à conclusão da paternidade atribuída, deve o julgador se valer de todos os outros meios de prova permitidos para formar seu livre convencimento, levando-se em conta imprescindibilidade dos alimentos” (TJMG, Apelação Cível, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Célio César Paduani).

Cabe frisar, ainda, que a alegação de exceptio plurium concubetion gera ônus de prova para o demandado, que terá que provar a existência de múltiplas relações alegadas, em se tratando de fato extintivo do direito do autor. No entanto, o Apelante não acostou aos autos nenhum elemento de prova suscetível de impugnar ou desmentir a paternidade alegada.

Ademais, sobressaindo do conjunto probatório a existência de relações sexuais confessadas pelo réu e contemporâneas com a concepção da criança, bem como a mãe era pessoa de boa reputação e não se relacionava com outros homens, tem-se base segura para a precedência da investigatória de paternidade. Senão vejamos:

"Na investigação de paternidade admite-se a prova indireta, resultante do relacionamento da mãe do autor com o pretendido pai. A liberdade dos costumes, que inclui relações sexuais em namoros prolongados, permite inferir-se a paternidade da manutenção de namoro durante o período da concepção, se outros elementos de prova, como o exame genético, não excluem mas indicam a paternidade". (Ap. Cível 37.953, 1a Câmara Cível do TJRS. Relator, Des. Athos Gusmão Carneiro).

"A ação de investigação de paternidade, estando provada a existência das relações sexuais que coincidem com a data da concepção, e sendo a mulher honesta, deve ser julgada procedente." (Adcoas 117.140, de 10.03.98).

“CIVIL. INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. PROCEDÊNCIA. Restando comprovado nos autos, através de provas testemunhais coerentes e irrefutáveis pelas demais produzidas pela defesa, a coincidência entre a concepção das crianças e as relações sexuais da mãe com o investigado, e não havendo provas da exceção de múltiplas relações concubinárias, impõe-se a procedência da pretensão investigatória com o correspondente encargo alimentar” (TJMA, Apelação Cível, Rel. Des. José Antônio de Almeida e Silva, Segunda Câmara Cível).

Infere-se dos autos, a existência de relacionamento íntimo entre a genitora do menor e o investigante, verificando-se os depoimentos pessoais do Apelante, bem como da genitora do menor, que mantêm nexo de verossimilhança, com o depoimento da testemunha arrolada pela parte autora.

No que pertine à condenação do Apelante ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) do valor da causa, verificamos nos presentes autos que o mesmo é beneficiário da assistência judiciária gratuita, conforme evidencia sentença proferida às fls. 39 a 40. Vejamos:

“Sem custas face a gratuidade ora conferida a ambos os litigantes, condenando, ainda, o réu ao pagamento de honorários advocatícios na base de 20% do valor dado à causa”.

Assim, a decisão prolatada pela MM Juíza a quo merece ser reformada, no tocante ao arbitramento de honorários advocatícios, eis que viola o art.3º, V, da Lei nº1.060/50.

“Art.3º. A assistência judiciária gratuita compreende as seguintes isenções:

V. dos honorários de advogado e peritos”.

Diante das razões acima expendidas nos manifestamos pelo provimento em parte da Apelação.

É o parecer.

Salvador, 22 de fevereiro de 2005

LUCY MARY FREITAS CONCEIÇÃO
Promotora de Justiça convocada na 2ª Instância